【案情回放】
 
       2002年11月，深圳迈瑞公司与马西莫公司签订《购买与许可协议》，根据该协议，马西莫公司向深圳迈瑞公司出售脉搏血氧饱和度检测设备，并许可将该设备安装在深圳迈瑞公司制造的监控仪中。该协议第18条约定：本协议的解释或争议应协商解决，无法协商解决，任何索赔或诉由应提交美国加利福尼亚州奥兰治县的法院；第19.5条约定：本协议视为在美国加利福尼亚州制作，并应适用加利福尼亚州法律并依据该法律进行解释。
 
       2013年3月，原告深圳迈瑞公司将被告马西莫公司诉至广东省深圳市中级人民法院，称马西莫公司利用优势地位，通过强行约定不合理的交易条件和限制性条款，实施搭售、限制价格及其他限制竞争的行为，构成不正当竞争侵权，请求法院判令马西莫公司立即停止侵权，并赔偿其经济损失500万元。
 
       马西莫公司提出管辖权异议，称其已以侵权和违约为由将深圳迈瑞公司起诉至美国法院，深圳中院对本案没有管辖权。2013年5月，深圳中院裁定对本案有管辖权。马西莫公司不服提起上诉。
 
       2014年3月，广东省高级人民法院二审裁定撤销深圳中院的裁定，并驳回深圳迈瑞公司的起诉。深圳迈瑞公司申请再审，2014年12月，最高人民法院再审撤销广东高院的二审裁定，维持深圳中院的一审裁定。
 
【不同观点】
 
       第一种观点认为，双方签订的《购买与许可协议》约定，协议下的任何索赔或诉由应提交美国加利福尼亚州奥兰治县的法院，而被告马西莫公司住所地在美国加利福尼亚州，依照我国民事诉讼法第三十四条的规定，当事人有权选择管辖法院，该协议管辖条款应确认有效。虽然本案属于侵权纠纷，但原告深圳迈瑞公司起诉的依据主要是其与马西莫公司签订的《购买和许可协议》，被控侵权行为发生在双方的交易活动中，诉讼请求亦与该协议的履行有关，因此，该协议约定的有效协议管辖条款对深圳迈瑞公司提起本案诉讼具有拘束力，故深圳中院对本案无管辖权，应裁定驳回原告深圳迈瑞公司的起诉。
 
      第二种观点认为，要确定深圳中院对本案是否有司法管辖权，应考虑在本案发生之前，双方是否已将有关争议提交相关司法机关处理。本案在深圳中院立案前，马西莫公司已以侵权和违约为由将深圳迈瑞公司起诉至美国法院，如果深圳中院对本案有管辖权，将会违背同一诉讼不可向两个司法机关寻求司法救济的原则，可能产生相矛盾的判决，因此，深圳中院对本案没有管辖权。
 
      第三种观点认为，深圳迈瑞公司与马西莫公司虽在《购买与许可协议》中约定了管辖法院，但本案系不正当竞争侵权纠纷，依据我国民事法律的规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或被告住所地的人民法院管辖，侵权行为地包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。深圳迈瑞公司指控马西莫公司利用在脉搏血氧饱和度检测领域中的技术与市场优势地位，实施搭售、限价及附加其他不合理条件等行为，其经营场所在广东省深圳市，深圳市作为侵权行为地，为深圳中院行使司法管辖权的依据。深圳中院对本案有管辖权，马西莫公司提出的管辖权异议不成立。
 
【法官回应】
 
      应允许当事人选择有利的诉由提起诉讼
 
     侵权与违约责任竞合是指，行为人虽然只实施了一种行为，但该行为同时违反侵权责任法和合同法，符合承担侵权责任和违约责任的条件。本案涉及不正当竞争侵权与违约竞合的处理规则问题，颇值得研讨。
 
1.不正当竞争侵权与违约责任的区别
 
      不正当竞争侵权是指，经营者违反公认的商业道德，实施损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。违约是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的行为。当事人实施不正当竞争行为和违约行为的后果即为承担侵权责任和违约责任。违约责任和侵权责任的分离是因合同法与侵权责任法分离所导致，由此带来不可避免的违约责任与侵权责任竞合现象。两责任的区别主要体现在：
 
      归责原则不同。依据我国法律的规定，违约责任适用严格责任原则，而侵权责任适用过错责任原则。
 
     举证证明责任不同。在违约之诉中，受害人不负举证证明责任，而由违约方来举证证明其没有违约。而在侵权之诉中，侵权行为人通常不负举证证明责任，受害人必须就其主张举证。
 
     义务内容不同。合同义务的内容是根据合同双方的意志和利益关系确定的。而在侵权行为中，义务是法定的，不存在义务内容由双方当事人的意志来确定的问题。

     诉讼时效不同。违约责任和侵权责任的诉讼时效有时存在差异。
 
     责任构成要件和免责条件不同。在违约责任中，除了法定的免责条件（如不可抗力）以外，合同当事人还可以事先约定不承担责任的情形（故意或重大过失的责任除外），而在侵权责任中，免责条件只能是法定的，当事人不能事先约定免责条件。
 
     责任形式不同。违约责任主要采取违约金形式，违约金的支付不以损害发生为条件。而侵权责任主要采用损害赔偿形式，损害赔偿以实际发生损害为前提条件。

     责任范围不同。合同的损害赔偿责任主要是财产损失的赔偿，不包括人身损害赔偿，并采用可预见性标准来限定损害赔偿的范围。而侵权责任损害赔偿，不仅包括财产损失赔偿，也包括人身损害赔偿，其赔偿范围不仅包括直接损失，也包括间接损失。
 
     诉讼管辖不同。因合同纠纷提起的诉讼，允许当事人协议管辖。而侵权之诉的管辖是法定的，不允许当事人协议管辖。

2.处理不正当竞争侵权与违约责任竞合的比较法分析
 
     对待违约责任和侵权责任竞合问题，世界各国主要有三种态度。
 
（1）禁止竞合制度。法国法采用禁止竞合规则，法国法认为，合同当事人不得将对方的违约行为视为侵权行为，只有在没有合同关系存在时才产生侵权责任，因此，违约责任与侵权责任是不相容的，不存在竞合的问题。如果允许合同当事人提起侵权之诉，则法律就没有必要区分合同法和侵权法了；同时，这也违背合同当事人的意思自治原则，漠视了合同另一方当事人的意志。在法国，每个双重违法诉案首先要确定是否与有效的合同有关，然后才能决定法律的适用。
 
（2）允许竞合制度。德国法采用允许竞合的规则，德国法认为，合同法与侵权法不仅适用于典型的违约行为和侵权行为，而且共同适用于双重违法行为。受害人基于双重违法行为而产生两个请求权，受害人可以提起合同之诉，也可以提起侵权之诉。如果一项请求权因时效届满而被驳回时，还可以行使另一项请求权。但如果受害人的双重请求权因其中一项请求权的实现而消灭，无论如何不能使两项请求权实现。
 
（3）有限制的选择诉讼制度。英国法采用有限制的选择诉讼制度，英国法认为，如果原告属于双重违法行为的受害人，则他既可以获得侵权之诉的附属利益，也可以获得合同之诉的附属利益，换句话说，根据原告的选择，同一违法行为既可以成为合同之诉的诉因，也可以成为侵权之诉的诉因。但应注意的是，英国法解决责任竞合制度只是解决某种诉讼制度，它主要涉及诉讼形式的选择权，并不涉及实体法请求权的竞合问题。英国法在实务中确立了一项更实际的原则，只有被告既违反合同法又违反侵权法，并且后一种行为即使在无合同关系的条件下也构成侵权时，原告才具有双重诉因的诉权，但由于对该规则没有较细的解释，故造成司法适用上的困难。
 
3.我国处理不正当竞争侵权与违约责任竞合的规则
 
      从上述比较法的分析看，各国在处理违约责任和侵权责任竞合方面，并不存统一的标准，一个国家对侵权与违约责任竞合究竟持什么态度，取决于这个国家的法制传统与法律制度。应当说，我国的民事立法体系更接近德国的立法制度。比如，我国合同法第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。可见，我国合同法是承认侵权与违约责任竞合的，并允许当事人依法选择有利于自己的一种诉由提起诉讼，有管辖权的受诉法院不应以存在其他诉由为由拒绝立案受理。当然，在特殊情况下，如果我国的特定民事法律制度对处理违约责任和侵权责任竞合时，只允许当事人选择特定的诉由起诉，则当事人只能遵循该法定的诉由提起诉讼。
 
      就本案而言，我国的民事法律并不禁止发生不正当竞争侵权与违约责任竞合时，当事人只能以特定的不正当竞争侵权或违约为诉由提起诉讼，换句话说，当事人有权依据自己的意志选择其中一个有利的诉由起诉。本案双方当事人通过协议约定的方式，确定涉案合同的解释及争议适用美国法，并约定由美国法院管辖该合同纠纷。但依据我国民事法律的规定，该合同约定无权排除深圳迈瑞公司依据我国反不正当竞争法的规定，对马西莫公司提起不正当竞争侵权之诉。深圳迈瑞公司的住所地在深圳，深圳中院以深圳作为侵权行为地，有权对本案行使司法管辖权。
 
      尽管马西莫公司已以侵权和违约为由将深圳迈瑞公司起诉至美国法院，但深圳迈瑞公司为维护自身权益或对抗马西莫公司的起诉，有权依据我国反不正当竞争法的规定，在深圳中院对马西莫公司提起不正当竞争侵权之诉。