案情

职业打假人常某在C超市购买了一台电吹风，价格42元，发现该电吹风未取得国家强制认证。常某在D超市购买了W牌塑料筷子，发现该筷子无国家工业生产许可证。随后，常某向江苏省无锡市滨湖区市场监督管理局举报，要求依法查处，并将查处结果书面告知举报人。

接到举报后，执法人员立即进行初步调查，发现常某举报的涉案产品确为须领证产品。通过现场勘查，执法人员发现C超市销售的电吹风销售价为42元/台，进货量一台，C超市已无存货。D超市销售的涉案筷子货值十几元，D超市同样没有存货，所有筷子均被职业打假人买走。调查过程中，C超市与D超市负责人态度诚恳，积极配合调查，主动提供各项证据，表示不知涉案产品须要领证。同时，两家超市负责人承诺，将对在售所有产品进行逐一排查，无证产品一律下架处理，不再销售。

争议

本案中，C超市和D超市的轻微违法行为如何定性处罚？执法人员有两种不同意见。

第一种意见认为，C超市的行为构成销售未经强制性认证产品的违法行为，违反了《认证认可条例》第二十八条的规定，应根据《认证认可条例》第六十七条的规定追究其行政违法责任。D超市的行为属于销售未取得生产许可证的列入目录的产品，违反了《工业产品生产许可证管理条例》第五条的规定，应根据《工业产品生产许可证管理条例》第四十八条的规定追究其行政违法责任。办案机关应当对C超市和D超市责令改正，处5万元以上20万元以下的罚款，没收违法所得。如果办案机关不按照《认证认可条例》第二十八条和《工业产品生产许可证管理条例》第四十八条的规定作出处罚，将导致常某诉执法机关行政不作为的不利后果。

第二种意见认为，办案机关应当根据《认证认可条例》第二十八条的规定和《工业产品生产许可证管理条例》第五条的规定，认定C超市与D超市的行为构成违法，但依据过罚相当原则，两超市均符合《行政处罚法》第二十七条第二款的规定“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果”，故不予行政处罚。办案机关对轻微违法行为可以通过责令改正达到规范目的，不属于行政不作为。

经讨论研究，办案机关最终采纳第二种意见，对C超市与D超市相关人员进行教育，责令改正，不予行政处罚。与此同时，办案机关将处理结果告知常某，常某表示理解。

分析

1.行政处罚应当过罚相当

在实践中，对销售无生产许可证或无国家强制性认证（简称无证）产品违法行为实施行政处罚时，基层执法人员经常遇到《认证认可条例》第六十七条和《工业产品生产许可证管理条例》第四十八条规定的选择适用问题。产生该问题的主要原因是《认证认可条例》第六十七条和《工业产品生产许可证管理条例》第四十八条设定的行政处罚不符合客观实际，与《行政处罚法》第四条“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质以及社会危害程度相当”规定不一致，有悖于过罚相当原则。

具体到本案，两家超市销售无证电吹风和筷子构成违法行为，如果适用《认证认可条例》第六十七条和《工业产品生产许可证管理条例》第四十八条的规定，不管超市销售无证产品的数量、货值金额有多少，哪怕违法货值金额只有几元，只要不具有《行政处罚法》第二十七条第一款规定的应当依法减轻行政处罚情形，就要被处以5万元至20万元的罚款。这样的处罚很难使当事人口服心服，更无法要求当事人主动履行行政处罚决定，难以达到行政处罚教育当事人的目的。

2.轻微违法行为可责令改正

我国的行政处罚包括警告、罚款、没收违法所得和没收非法财物、责令停产停业、暂扣或吊销许可证、执照、拘留，其中财产罚是运用最为广泛的行政处罚，但是在具体实施中常常造成一种误区，即重处罚、轻整改，尤其是重财产罚。事实上，处罚只是保证法律实施的一种手段，而不是目的。对违法行为给予处罚，其目的在于维护社会秩序。

对于某些违法行为，如果责令改正就可以达到维护社会秩序的目的，就没有必要进行行政处罚，特别是财产罚。例如本案，无证电吹风货值金额仅42元，无证筷子货值仅十几元，在执法过程中，超市均主动配合，及时纠正了自己的违法行为，且未造成任何社会危害结果，无论从主观上，还是客观上，可以认定符合“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果”，适用《行政处罚法》第二十七条第二款的规定，不予行政处罚。

作为一种常用的重要的行政执法手段，责令改正旨在责令违法行为人停止和纠正违法行为，以恢复守法状态，体现的是《行政处罚法》第五条规定的“处罚与教育相结合”的原则。当然，作为执法机关，在下达责令整改意见时，应明确整改的具体问题，有必要的话，还要提出整改措施。同时，要及时跟踪和记载行政相对人整改的成效，以免责令改正流于形式。

3.准确认识行政不作为

行政不作为指的是行政主体及行政公务人员在所述职责范围内，负有积极实施的法定义务，并且在能够履行的情况下，没有履行的行政行为。行政不作为最显著的特点是违法性，以行政主体负有某种法定义务为前提，主观条件是行政主体有过错，客观上表现为行政主体在法定或合理期限内未予作为。

在本案中，市场监管机关接到常某举报后，立即启动行政程序，先确认涉案产品为须领证产品，然后奔赴现场查看货架，检查进货单据等。案件调查清楚后，对超市负责人进行说理与教育，责令改正，并在法定期限内“将对超市进行责令改正，不予行政处罚”的结果告知举报人常某。对照行政不作为的主观要件和客观要件，市场监管局的一系列执法行为均不符合，不能视作行政不作为。