我国商标法第57条规定,“未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”、“在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的”,构成商标侵权。

         我国商标法第57条规定,“未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”、“在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的”,构成商标侵权。其中,“类似商品”的认定与商标侵权的“混淆”理论始终存在逻辑问题,本文不揣浅薄,对认定“类似商品”(包括服务)的正确逻辑展开讨论,以求教于方家。

        “混淆”理论认定“类似商品”的逻辑问题

        在商标侵权“混淆”理论中,“混淆”特指消费者对商品或服务的来源或有关方面的错误认识。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2002]32号)第11条将“类似商品”定义为“在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同,或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品……”,因此出现了以“混淆”作为“类似商标”的认定标准,认为“混淆是判别‘类似商品’的基本原则”的观点,司法实践中也有多份判决支持以“混淆”作为判定是否构成“类似商品”的标准。然而,以“混淆”作为“类似商品”的认定标准,存在严重的逻辑循环和因果倒置问题:认定混淆取决于商品或服务是否类似；混淆又是衡量商品或服务是否类似的标准。有学者试图通过区分“混淆”的对象来解决这一逻辑问题,其认为“认定‘类似商品’时的‘混淆’是指产源上的混淆,而认定商标侵权的‘混淆’是指商品使用价值上的混淆”,但问题是“产源上的混淆”与“商品使用价值上的混淆”有时很难区分,况且仅以“产源”的混淆作为“类似商品”的单一判断标准,容易忽略了商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象这些可以影响商标是否类似的因素。

        “混淆”是商标侵权的判定标准

        解决上述逻辑问题,关键在于把“类似商品”与“混淆”均视为判定商标侵权时考虑的因素,明确“混淆”是商标侵权的判定标准,而非“类似商品”的认定标准。事实上,“商标近似、商品类似不是一个是与否的概念,而是一个程度大小的问题”。在“类似商品”的认定上,如果“类似”与否是“有”、“无”的问题,则从“类似商品”到商标侵权的判断就是客观性、类型化的问题,即只要有未经许可在类似商品上使用相同或近似商标的行为,就构成侵权。如果“类似商品”只是商标侵权判定要素之一,那么商品与商品之间构成“类似商品”的,只是加剧了混淆的可能性,并非绝对导致混淆,也不会必然成立商标侵权行为。是否构成商标侵权行为,最终取决于是否有证据证明存在“实际混淆”或有“混淆之虞”。在美国的司法实践中,多个案例均把“混淆”视为商标侵权而非“类似商品”的认定标准。

        尼斯分类和《区分表》是推定“类似商品”的客观标准

       根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条的规定,《商标注册用商品和服务国际分类表》(以下简称尼斯分类)和《类似商品和服务区分表》(以下简称《区分表》)是认定“类似商品”的“参考”,而非依据。“参考”的另一层含义是在司法程序中可以把尼斯分类和《区分表》视为推定商品类似的客观标准,即诉争商标涉及的商品在尼斯分类和《区分表》属于类似群的,推定为构成类似商品,除非有其他证据证明诉争商标涉及的商品并非类似商品。在司法程序中明确这一点的价值是:其一,增加商标侵权判决的确定性与可预测性,增强司法公信力。如果“类似商品”的判断完全依赖主观标准,则不同的法官将有不同的视角,使“类似商品”的判断充满了主观性,而“类似商品”又是认定商标侵权的重要因素之一,“类似商品”判断的主观性将增加商标侵权判决的确定性与可预测性,使商标侵权的司法判断在公众眼里成为“变色龙”,进而影响司法公信力。其二,提高司法效率。完全依赖主观标准认定“类似商品”,则法官需要在审判过程中对影响“类似商品”认定的众多因素一一进行判断,但如果把尼斯分类和《区分表》视为推定商品构成类似的客观标准,在无其他证据证明的情况下,法官可直接依据尼斯分类和《区分表》进行推定。

      “类似商品”认定的主观标准及其适用

      将尼斯分类和《区分表》视为推定“类似商品”的客观标准并否认“类似商品”认定的主观标准。相反,“类似商品”认定最终需取决于多方面、综合性的主观标准。我国的司法实践中多个判决从商品之间“功能上的辅助性或互补性”、“搭配或配套使用的关系”、“产品与零部件的关系”、“原料或工具的关系”、“商品之间的竞争关系”等方面认定“类似商品”,这些都是值得借鉴的主观标准。同时,“类似商品”认定主观标准的适用还可参考以下要点:

       其一,商品的类似程度越高,越容易造成消费者的混淆。诉争商品的类似度越高的,造成消费者混淆的可能性就越大,判定侵权行为成立的概率也就相应增大。同时,诉争商品的类似度越高的,原告对其他影响“造成消费者混淆的可能性”主观判断的因素之证明也会相应减少。

       其二,“类似商品”的认定本身不应考虑诉争商标的驰名程度。“类似商品”是商标侵权判定考虑的要素之一,诉争商标的驰名程度也是商标侵权判定考虑要素之一,两者共同影响商标侵权的判断,不存在因果关系。诉争商标驰名程度越高的,消费者产生混淆的可能性就越大,这与诉争商品的类似程度并无关系,不宜以诉争商标的驰名度来扩展类似商品的范围。此外,我国对注册驰名商标采取跨类保护,如果可以根据商标的驰名度而扩展“类似商品”的范围,那么驰名商标的跨类保护就毫无意义。

       正确理解商标法第57条的适用逻辑

       商标法第57条规定构成商标侵权行为的情形:“……(一)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；(二)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的……”。

       从该条的表述看,在同种商品、相同商标、类似商品、近似商标四个要素之间,至少形成4种涉及商标侵权的关系:未经许可在同种商品上适用相同商标；未经许可在同种商品上适用近似商标；未经许可在类似商品上适用相同商标；未经许可在类似商品上适用近似商标。

       需要说明的是,这4种关系并非类型化的商标侵权行为,商标侵权判断的关键仍在于是否构成“混淆”或有“混淆之虞”。因此,适用商标法第57条的正确逻辑是:未经许可在“同一种商品上使用相同商标”的,推定足以造成混淆、构成侵权,但有相反证据证明的除外；未经许可“在类似商品上使用相同或近似商标”的,并不必然导致混淆；未经许可“在类似商品上使用相同或近似商标”的,只有足以造成混淆时,才成立商标侵权行为。同时,在“同种商品”、“类似商品”的认定中,可以有效利用尼斯分类和《区分表》作为客观推定依据:在尼斯分类和《区分表》中属于同种商品的,推定为构成“同种商品”,有相反证据证明的除外；在尼斯分类和《区分表》中属于类似商品的,推定为构成“类似商品”,有相反证据证明的除外；相反证据指使诉争商标涉及的商品之间因功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象、竞争或替代关系等方面被认定为构成“同种商品”或“类似商品”的证据。