徐先生的“DJPOWER”商标对字母“O”进行了风格处理，却发现佛山南海一家舞台设备厂使用名称一样的纯字母标识。2016年6月，徐先生将舞台设备厂及其投资人徐某盛诉至佛山市禅城区人民法院，两被告被判赔偿10万元。

     案情

     商标被侵权 被告辩称享有在先权利

     2012年12月17日，徐先生向商标局提出含有字母“DJPOW?ER”且“O”做了明显设计商标的注册申请。经商标局核准，2014年5月28日，徐先生取得了该商标注册证，商标注册号为第11898065号。然而在2015年下半年，徐先生却发现两被告大量销售名为“DJPOWER”烟雾油的产品。徐先生认为两被告在上述产品中使用的字母标识侵害了其注册商标专用权，遂将两被告诉至法院，请求判令两被告停止侵权行为并赔偿30万元。

     两被告辩称，被控侵权标识“DJPOWER”标识是纯字母标识，而徐先生的商标是由字母加图形构成。徐先生则认为，两个标识整体外观均由七个字母组成。尽管其对字母“O”进行了风格化的设计，但仍能显示该字母为“O”。而且，在中国商标网上查询的商标名称也是“DJPOW?ER”。因此，商标与两被告使用的被控侵权标识读音相同，被控侵权标识与商标构成近似。

     在诉讼中，两被告还提交相关证据2011年7月1日已销售“AG晚会演出专用油”，拟证明在商标注册申请前已在产品中使用“DJPOWER”商标标识，享有在先权利。但是，徐先生也指出，在申请注册商标前，已经与迪杰帕尔公司于2005年5月起在其烟雾油产品宣传材料上使用“DJPOWER”商标标识。

     ■争议焦点1

     被控侵权标识与原告的商标是否构成相同或近似？
 
     法院经审理认为，依据《最高人民法院审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，认定商标相同或近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标的主要部分进行比对，并考虑请求保护的注册商标的显著性和知名度。徐先生注册的第11898065号商标核定使用的商品类别为第1类包括舞台制烟雾用化学品，被控侵权产品为舞台烟雾用油，属同种产品。另外，经比对，第11898065号商标的主要组成部分为英文字母“DJPOWER“，与被控侵权产品中使用的标识“DJPOWER”的形、音、义均相同，只是第11898065号商标在字母“O“的上方及下方均加入了艺术化的图案，产生了不同的艺术效果，故两个商标标识构成近似。

     ■争议焦点2

     被告舞台设备厂对该商标是否享有在先权利？

法院认为，依照商标法规定，在先权利必须具备以下两个法定条件，一是先于商标注册人使用与注册商标相同或近似的商标；二是在先使用的商标有一定影响力。首先，徐先生申请注册第11898065号商标的日期为2012年12月17日，两被告提交的《公证书》可证明其最早于2011年7月起销售“AG晚会演出专用油”。但据徐先生提交的广告宣传册显示，其与迪杰帕尔公司于2005年5月起已在其烟雾油产品的宣传材料上使用“DJPOWER”的商标标识，故被告提交的证据不足以证明舞台设备厂先于徐先生使用第11898065号商标近似的“DJPOWER”商标。此外，两被告在诉讼中并未举证证明其使用“DJPOWER”商标所生产的烟雾油产品具有一定的市场影响力。综上，舞台设备厂对“DJPOWER”商标不享有在先权利。

     判决

     赔偿经济损失并销毁全部侵权商品

     由于徐先生的实际损失及舞台设备厂因实施侵权行为所获得的利润均不能确定，结合舞台设备厂实施侵权行为时的主观过错程度、侵权行为的性质、持续时间、经营规模、涉案注册商标的知名度及权利人为制止侵权行为所产生的合理费用等因素，酌情确定赔偿金额。且查明舞台设备厂为个人独资企业，投资人为徐某盛。最终判令舞台设备厂应停止生产、销售“DJPOW?ER”烟雾油产品，并销毁全部侵权商品；舞台设备厂应赔偿徐先生经济损失100000元。徐某盛应对舞台设备厂的上述侵权赔偿责任承担无限责任。

     ■法官说法

     享在先权利须具备两个法定条件

     商标法第五十九条规定的在先权利必须具备以下两个法定条件，一是先于商标注册人使用与注册商标相同或近似的商标；二是在先使用的商标有一定影响力。首先，“先于商标注册人使用与注册商标相同或近似的商标”，不能机械地理解为在商标注册人申请注册讼争商标前已使用相同或近似商标，应区分下列两种情况。第一种情况，商标注册人是在申请注册讼争商标后方使用讼争商标，这种情况下，只要在商标注册人申请注册讼争商标前已使用相同或近似商标，便可认定为先于商标注册人使用与注册商标相同或近似的商标；第二种情况，商标注册人在申请注册讼争商标前已使用讼争商标，这种情况下，还需要综合比较诉辩双方提交的证据如交易合同、发票、宣传推广材料、网络销售数据等，才能确定是哪一方为在先使用讼争商标或近似商标的一方。

     其次，第二个法定条件“有一定影响力”的商标是指在中国已经使用并为一定地域范围内相关公众所知晓的未注册商标。在司法实践中，认定商标是否有一定影响，应当就个案情况综合考虑，相关公众对该商标的知晓情况、该商标使用的持续时间和地理范围、该商标的相关宣传时间、方式、程度、地理范围等因素综合判定，但不以满足全部要素为前提。商标是否产生一定影响原则上以讼争商标申请日为准予以判定。在上述案件中，被告并未举证证明其使用“DJPOWER”商标标识所生产的涉案产品在相关公众中的知名度或该商标的相关宣传时间、方式、程度、地理范围等情况，故亦不能认定为“有一定影响力”的商标。